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建设工程纠纷一案二审发回重审
来源:刘健华律师
发布时间:2019-03-25
浏览量:977

代理词

内蒙古正捷律师事务所接受本案上诉人的委托,特指派我们作为本案二审阶段的代理人,代理人接受委托后依法查阅了本案所有案卷材料,今天又参加了本案的庭审工作,现依法发表如下代理意见:

一、涉案的《协议书》并不是上诉人与被上诉人针对杨家圪堵“十个全覆盖”工程的结算单据,理由如下:

第一、一审法院依法调取了涉案工程的初审报告,且被上诉人认可初审报告中的数据。而通过初审报告涉及的部分项目来看:道侧石、带帽、新建房等项目的工程量都比《协议书》写明的工程量要少,而被上诉人一直主张《协议书》确定的工程量就是其施工量,明显属于虚假陈述。因此,代理人初审报告足以证明《协议书》并不是双方针对工程量的结算,也不是双方针对工人工资的结算。

第二、通过一审的庭审笔录第十二页能够看到,上诉人一审时明确向被上诉人发问“为什么签订协议书以后不和我核对工程量”,被上诉人明确回复“我多次与你核对,是你不过来和我核对”。如果按照被上诉人陈述签订协议书时,协议书写明的工程量全部是双方现场实际测量得出的,为什么被上诉人还要回答“是你不和我核对”,被上诉人的回答很明显的能够说明协议书的工程量并不是双方核算出来的。而且被上诉人一直主张签订

第三、从协议书具体内容看,双方明确写明经“协商”上诉人将杨家圪堵宿亥合社和杨西合社“十个全覆盖”工程轻包给被上诉人马成仁、高青海、候起有等人。从字面上看,双方签订本协议时是一个协商过程,而不是对账过程,协商行为明显属于当事人双方设立合同的行为。如果《协议书》是结算凭证,最起码形式上应当符合工程结算单据的形式,而直观的看《协议书》并不能看到双方是针对劳务工资进行结算的任何字样。同时,《协议书》最后一条明确写明“以上合计工程量总金额以实际测量为准并核减未完工程量”,如果《协议书》是双方的结算凭证,协议书上就没有必要在写上最后一句话,而被上诉人以及一审法院确曲解《协议书》最后一句话的真实含义,造成了本案的误判。

第四、从上诉人一审提交的全部付款单据看,上诉人向被上诉人付款的时间大多集中在2016年5月至2016年8月期间,被上诉人庭审上只承认收到上诉人付的533300元,那么如果双方在2016年8月8日所签的《协议书》是双方针对杨家圪堵“十个全覆盖”工程劳务费的结算,那么为什么双方没有在《协议书》中对上诉人已经支付的53万余元的劳务费进行核减,这很明显是违背常理的。所以,被上诉人主张《协议书》就是双方对杨家圪堵十个全覆盖工程劳务费的结算是不能成立的。

第五、对于协议书上记载的“新建房”,被上诉人并未完工。从双方约定看,新建房的全部劳务均应由被上诉人马成仁提供。而实际上被上诉人在2016年7月停工时只砌了部分新建房的墙,房屋的外墙、房顶、散水、烟囱及屋内装修均没有施工,在双方签订《协议书》以后,被上诉人也未继续施工,新建房的剩余工程是上诉人又雇佣其他工人完成的。被上诉人在庭审中多次主张新建房未完工程已经在协议书中进行了核减,但是代理人并未看到核减的事实及相关证据。其次,从上诉人提交的仲裁案的庭审笔录及王爱召镇政府、新建房农户的证明及相关人员的证明均可证实被上诉人马成仁针对新建房项目就是没有实际施工完,只砌筑了新建房的墙体,而且从仲裁案周立成等人的陈述内容看,周立臣等人作为轻包工程的相对方在仲裁案中已经承认新建房未完工,双方对新建房未完成部分也没有进行核减,上诉人在庭审中说协议书中已经将未完成工程量进行了核减明显属于虚假陈述。另外,从工程的初审报告看,新建房的三七墙的最终定价仅为100多元,那么《协议书》标明的275元每平米是包含了新建房的所有劳务工作,而被上诉人对于新建房只砌筑了墙体,如果双方对新建房未完成工程量进行核减了上诉人不可能以275元每平米的价格与被上诉人进行结算。

第六、上诉人已经向法庭出示了被上诉人停工以前所做的实际工程量,这些工程量均为被上诉人及其工人与上诉人核对。原始的工程量统计单可以证明以下两个问题,一是上诉人实际应当支付给被上诉人的劳务费仅仅是50多万元。二是统计单记载的工程量与被上诉人《协议书》确定的工程量没有一项是吻合的,出入巨大,协议书记载的工程不是被上诉人的实际施工量。如果被上诉人对原始工程量的记载单据不认可其应当向法庭出示相关工程量测量单据,或者向法庭出示其与工人针对工程量核算的单据。

二、从上诉人出示的70份单据可以看到,上诉人已经向被上诉人支付工程款951785元

上诉人出具的70份付款单据均是真实有效的,庭审中被上诉人只承认其中43份,对于被上诉人不承认的27份单据上诉人分类发表一下代理意见。首先争议较大的是15万元和6万元,被上诉人主张存在重复计算。2016年7月12日、2016年7月22日王爱召镇政府向上诉人拨付工程款共计40万元整,2016年7月22日上诉人向被上诉人支付15万元劳务工资,因上诉人未将工资向工人实际发放,工人到王爱召镇政府静坐闹事,上诉人又在2016年7月25日向师东升、候起有、白增学等人发放工资共计15万元,各班组又向上诉人出具的收款凭证,所以上诉人向马成仁及工人发放的两次15万元不存在重复计算的问题。关于6万元工资的情况也不存在重复计算。2016年7月29日张孝刚向被上诉人直接预付工资6万元,这6万元的来源也是政府向上诉人拨的款。2016年7月29日当天因工人继续在镇政府静坐,镇政府又向白增学、李高清、高青海等人发放工资共计6万元,该笔资金是政府的钱并不是上诉人向马成仁支付的6万元,在上诉人与政府进行工程结算时,该笔资金已经在上诉人的工程款里面核减了,上诉人出示的69/70号证据原件在王爱召镇政府留存,如果争议的6万元属于同一笔资金,为什么被上诉人马成仁向上诉人出具收据,白增学、高青海、马成仁等人又向政府出具收据,明显与常理不符。虽然一审法院调取了派出所出警的视频资料,但该视频资料恰恰能够证明镇政府直接向白增学、高青海、李高清等人发放工资的事实,该事实与上诉人向被上诉人预付6万元工资的事实不重复。

关于52/53/54号证据,被上诉人陈述该份证据是上诉人让其制作,为了向政府要工程款。首先,被上诉人陈述的事实本身就是不存在的,政府向上诉人拨付工程款是看工程进度以及政府的财务状况的,与上诉人提不提交虚假文件无关。其次从上诉人提交的王爱召政府与上诉人公司之间往来的财物资料,并没有政府向上诉人公司拨付139800元工程款的相关资料,上诉人在该工程中垫付资金几百万,如果让被上诉人虚构工人劳务工资为什么不多虚构点,只虚构了139800元,所以,被上诉人关于该份证据的质证不属实。另外,从该份证据上看,证据均有相关工人的手印,那么工人就是对工资数额是认可的,且上诉人提供王德明、秦来儿的证词能够证明上诉人向马成仁工人发放工资的事实是真实存在的。

关于67号建筑工程项目明细单据该份证据也不存在重复计算的情况。该份证据与34号证据不存在重复计算的情况。从金额上看,34号证据金额是38400元,其中还包括师东升从2016年7月6日从上诉人处领取的1000元工资,而67号,张伏玉、张金开、马如廷领取的工资是46409元,从金额上看,不存在重复计算的情况。另外,从证据上看,张伏玉、张金开、马如廷是被上诉人马成仁雇佣的工人,被上诉人马成仁在67号证据上有签字确认,并且马如廷、张金开、张伏玉也在领款单上签字了。另外,从一审庭审记录内容看,被上诉人马成仁对轻包工程根本不存在垫资情况,其以46409元的部分工资是其垫付的不属实。所以该份证据可以证明上诉人在2016年7月7日向被上诉人工人支付工资46409元的事实。

  1. 关于本案诉讼主体问题

    第一、本案中,杨家圪堵村宿亥合社和杨西社的的“十个全覆盖工程”承包主体是鄂尔多斯市政法劳务服务有限公司,并不是张孝权本人,从合同相对性上考虑,张孝权并不是涉案法律关系的相对人,因此,一审法院判决张孝权承担责任明显错误。

    第二、关于本案原告主体问题,上诉人认为周立臣、候起有、白增学、师东升也是合同的相对人。在被上诉人等人施工过程中,上诉人向周立成、候起有、白增学、师东升等人直接支付过工资,而且上诉人员也在协议书上作为合同相对人签过字。另外,从现有证据看,上述人员在达拉特旗仲裁委针对涉案工程已经对上诉人公司提起仲裁请求,因双方工程量及工资至今未结算清晰,仲裁案件一直处于中止审理的状态,所以候起有、周立臣、白增学等人也是合同的相对人,这一点没有任何争议。

    综上,代理人认为本案关于工程量及工资事实上诉人与被上诉人并未进行过实际结算,而且本案诉讼主体存在严重错误,请求二审法院在查明本案事实的基础上将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉请。

    此致

    鄂尔多斯市中级人民法院

    代理人:包娜、刘健华

    二〇一八年十一月十九日

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